主讲人：
　　童之伟（华东政法大学法律学院教授）
　　刘仁文（中国社会科学院法学研究所研究员）
　　章立凡（著名近代史学者）
　　张　鸣（中国人民大学政治系教授、博士生导师）
　　时间：2013年9月18日（周三）晚7：00-9：00
　　主办：北京大学法学院人大与议会研究中心、影响力中国网

　　主持人：大家好，欢迎大家在中秋节来临之际来到公民宪政讲坛第19期，今天的题目是“网络言论的法律界限”，这是最近比较热的题目，今天晚上是多学科切入。简单介绍一下几位主讲老师，这是童之伟老师，他是宪法学方面的专家，华东政法大学法律学院教授，中国宪法学研究会副会长，上海市宪法学研究会会长。第二位是刘仁文老师！刘老师是社科院法学所的研究员，刑法研究室的主任。第三位是我们的章立凡老师，章老师是著名的中国近代史学者。最后是张鸣老师，是人民大学的教授，博士生导师。相信大家对这几位老师比较熟悉，他们是相关学科方面的专家，也是网络上的资深用户，我就不多说了，下面把时间交给童老师。

　　童之伟：谢谢各位出席！今天特别有幸跟刘仁文先生、章立凡先生和张鸣先生一起来讲讲这个问题。我是这四个人中间唯一做宪法的，这个问题主要是一个宪法问题，所以主办者安排我先讲一讲，希望主持人帮我把握一下时间，不超时。

　　我原本自己写了一个稿子，题目叫“追责网络违法言论的一些界限”，这原本是应南方某刊物邀请写的，写完后，已经编好了，但他们的领导指示要拿下来，结果就拿下来了。所以今天在这里谈谈我在这方面的主要观点。

　　我感觉到这次整治网络违法言论，首先我得说这有相当的必要性，网络上确实有很多发表违法言论的行为，还有不少坑蒙拐骗的情况，这点要肯定。但在做这件事的时候，我们看到有两个主体在合作操办这件事，好像是以公安部门为主，宣传部门在配合，我看是这样的格局。在他们操办这样的事过程中，我注意到一些现象：

　　治理网络违法言论总的来说是暴风骤雨式的、有点运动式执法的感觉。众多媒体报道，这个夏秋之交全国集中整治网络谣言：河南省两月查办涉网案件463起、批捕131人;武汉破获掌控312个大V的造谣公司;内蒙严打网络传谣抓52人，行政拘留21人;浙江省查处网络造谣等违法犯罪案件67起，刑拘2人，治安处罚46人，关停网络账号等207个，等等。从报道看，全国各地还为此普遍成立了领导小组。

　　另外，我们做法律的人尤其关注的是里面有些偏离了法治轨道情况，偏离法治轨道的情况有一些例子。比如说一种情况是把道德问题与法律问题不分，历来属于社会公德和或者道德犯错的问题，现在搞成了违法甚至犯罪。以前涉及公德领域的问题，如沙家浜，有人把那个阿庆嫂，说成阿庆出门后她在家乱搞男女关系的人、说成破鞋。这种东西一直是作为道德问题处理的。

　　但这次在运动式执法有点不一样了，比如说对电影塑造过形象的狼牙山五壮士，有人调侃了他们，说了一些有损他们英雄形象的话。这确实不对，但这种不对属于社会公德等道德层面问题，但结果被行政拘留，作为行政违法来助理。还有“秦火火”，他谈论和调侃一下雷锋，有贬低雷锋的意味，这很不好。但是，且不说后来有人举证他的说法是有根据的，就算完全是凭空捏造的，那点事也还是一个社会公德问题，但这次把他发表那些言论的行为，不仅作为违法，还作为犯罪证据提出来，这就很有些离谱了。这次整治言论违法，同样的例子在全国估计不是少数，只是披露不多而已。总体来说，这次是把违法和不违法的界线、道德和法律的界线搞得严重混淆了。

　　再说违法的性质或程度问题。因为运动式的执法，追责往往较法律的规定加了码。如果是一般行政违法，按道理应当适用《治安管理处罚条例》。但这次违反治安管理处罚的行为也作为犯罪追究刑责了。这样的事例相当多。抓秦火火的是两个罪名：一个是非法经营，一个是寻衅滋事。对此我的结论时候：他在寻衅滋事罪名下的所有行为都不构成犯罪，其中要么是一般的道德问题，多数只能算违反治安管理处罚法，且可能有些事由于时效和程序方面的原因已不宜于处罚。

　　还有一个问题，就是有关公权力方面老把一般的民事侵权往刑事上扯，作为犯罪证据，这样的事比较多。如秦火火，他针对张海迪、罗源兄弟、以及针对李双江夫妇的那些话，这应当说还是民事侵权，被侵权者如果自己认为名誉权受侵害，他们应该自己出来通过司法路径追责，但现在都被公安当做犯罪证据提了出来。这样的做法偏离法治轨道比较明显。刘虎实名举报的情况，性质同这个差不多。当然，依法律规定，疑似被侵权者可以提出刑事自诉，但他们毕竟没有提。

　　前面说到的那些违法或不违法的情况，按当时有效的法律并不构成犯罪。为了把这些原本不算犯罪的行为入罪，一些掌权的机关和部门就想出了一个办法，那就是曲解《刑法》第293条关于寻衅滋事的规定，把里面讲到的“公共场所”扩大到虚拟的网络上。“公共场所”里的场所二字，显然是指实体空间中的具体的地方，马路、广场、商店、宾馆什么的，扯不到网路的所谓“空间”。任何执法机构都无权根据自己的想法曲解刑法来追究公民刑责。可能大家会说，现在“两高”通过的司法解释本身没这个规定。是的，文字上避开了这个，但说明中却还是把网络说成了“公共空间”，以便往刑法的“公共场合”上靠。

　　这次反网络言论违法还有一个现象是“一锅煮”，“一锅煮”的做法是，不管是失德问题还是违法问题，也不管是行政违法、民事侵权还是刑事犯罪，往往绑在一起一锅举，这是非常粗糙的执法行为。依法治国很要学问，有些人在这方面没有必要的知识，就采用了这种“一锅举”的做法。被“煮”到这口大锅里的行为，固然有不少的涉及违法乃至犯罪，但不少仅仅是违反主流道德的行为，有的甚至连是没有任何过错的言论发表行为行为。比如河北省清河县—女子网上发帖问“听说娄庄发生命案了，有谁知道真相吗”，就被行政拘5天。她发这个贴没有任何过错。

　　按照我的研究，“一锅煮”的锅有大小两口：一口大“锅”，用于把有违主流道德、行政违法、民事侵权的行为“煮”在一起，以寻衅滋事罪论处；“一口小锅”是把某些正常发表言论的行为和违背主流道德的行为笼统地“煮”在行政违法的锅里，作为违反治安管理的行为给予行政拘留。

　　追责网络违法言论，应该在现存宪法法律秩序下进行，否则有些问题的处理现在看起来很有力度，但实际上不能形成稳定的制度。事实上现在有些做法是公安出面，帮助名人大腕来维护本来应该由他们自己出面维护的民事权利，如名誉权。这次以寻衅滋事罪名刑拘秦火火时所追究的一些疑似的犯罪行为，包括他造谣中伤了张海迪、李双江、罗源兄弟等人，这是典型的由公安主动出面帮别人追究名誉侵权的刑事责任，根本就于法无据。

　　对侵害名誉的情况，我国法律是规定了追责套路的。名誉疑似受侵害的受害人自己如果在规定的时间内向公安控告、报案，公安可以依据《治安管理处罚法》调查处理，一般最多就是给行政拘留和罚款吧。受害者还可以依据《民法通则》等法律向法院提起名誉侵权之诉讼，或者依据《刑法》提起诽谤罪的自诉。到底如何维护自己的权利，这得有自己感到受害的人自己做决定。《刑法》规定，自由集中后果特别严重的情况才能够由公安循启动公诉程序立案侦查、刑拘犯罪嫌疑人。

　　现在的种种做法，其实都是由公安代表整个官方出面，背离法律规定的追责路径，主动名人大腕维护名誉权。人们难免要问：公安不惜动用刑事追责方式主动出面帮这些名人维护名誉权，普通公民的名誉权受到侵犯时，他们是否也会主动出面这样做？他们这样越俎代庖所依据的是哪部法律的哪个条款？答案恐怕只能是无法可依。

　　正如有些官方媒体所言，公权力机构现在所持的理念是，不能让大小V把张海迪、李双江、罗源兄弟和马某某“那些人一辈子赢得的荣誉、一辈子积累的财富一夜之间摧毁。”这个理念无疑是正气凛然的，但他们唯一没想到的是，世界上维护正义的事情不能都由警察做，法治在维护正义方面是强调分权的，其中首先是要划分动用公权力与个人行使权利的界线。法律规定应该由受害者自己出面追责的，警方不好有选择地出面包办代替。因为，这样做不仅越权，也势必侵害另外一些人的合法权利，长此以往，自己也忙不过来。所以，可以肯定，这只是搞运动，是不惜违法追求震慑效果的措施，不可能长期做下去。

　　我知道，大家都关注最高法院、最高检察院9月9日发布的司法解释，现在就谈谈这个话题。

　　不客气地说，我认为“两高”的这个司法解释违法，也不符合宪法的规定和精神。做这个判断的理由是充分的。首先“两高”违法越权解释法律，其解释应属无效。多部现行有效的法律明确规定，“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”情况，只能由全国人大常委会进行解释或立法。“两高”只能是在具体适用法律方式方法的问题才能做出解释，不能涉及实体性问题。将《刑法》第293条的“公共场所”的界限扩大到网络言论领域，不是一般性扩大了刑法所说的“公共场所”的界限，而是扩大到了荒谬的程度。因为。网络虽被人称为“虚拟空间”，但其实并不是任何真正的“空间”,说它是一个空间只是一个比喻，正如我们常说的头脑“空间”一样。退一步说，即使这个司法解释违法无效的问题，其效力也不应追溯及以前的行为。因为，不得制定追溯既往之法的法治原则，完全适用于这里。

　　同样“两高”这个司法解释实质是越权进行刑事立法，而且其规定的入罪门槛相当低，据此官方几乎可以将其不满意的任何言论发表行为入罪。如果这样做下去，不仅宪法确认的言论自由的范围受到极大压缩，罪刑法定的原则也被破坏了。这就难怪，一些官员现在谈网上言论，绝口不谈保障言论自由，只谈打击谣言。言论自由是宪法规定的公民的基本权利，一切国家机关的首要义务是保障这项权利，这点最重要。

　　另外，“两高”开了用司法解释公然限制公民基本权利的恶例。公民基本权利是经全国人大全体代表2/3多数通过的宪法确认的，如果“两高”都能制定规则将行使基本权利的行为入罪，那基本上就等于否定了宪法的权威和效力。“两高”以前做这种事比较收敛，这次明目张胆用司法解释限缩公民本来不多的一点言论自由，很不应该。

　　可以说，将寻衅滋罪的适用范围从实体空间隐蔽地扩大到网络言论领域，违背了宪法和人大制度的基本原则。如果“两高”如此越权行事而受不到全国人大方面的监督遏止，那只能再次表明人大制度缺乏宪法规定的功能。

　　时间有限，关于网络违法言论的追责，有概括几个简单的论点：

　　1.追责应本着法律与道德相区分的原则来进行，道德的归道德，法律归法律。法律与道德是相同的，可以相互转化，但这在中国属于国家立法权的管辖的事项，其他机关或部门无权擅自做主。

　　2.追责违法言论，公权力机构要谨守职权分际，不可违法扩权。具体要求是:违反治安管理的行为适用行政处罚法;对待名誉侵权则尊重民事法规定的处置路径；对符合《刑法》规定的行为，才追究刑责。

　　3.警方应该自觉地严格执行现行法律，不应曲解《刑法》自行其事，更不应该违反宪法规定无原则对上配合或相互配合、变相搞合署办公。

　　4.笔墨官司应笔墨解决，不要动辄诉诸公共暴力。现在一个很值得商榷的做法，是警方愈来愈多地介入思想学术和言论领域。这不利于我国形成创新型社会和提升国际竞争力。为什么做不到笔墨官司用笔墨解决呢？现在到了该提出诸如“笔杆子的归笔杆子，枪杆子的归枪杆子”的呼吁的时候了。

　　我个人感觉，国家在规范公民言论发表行为方面，迫切需要依据宪法立法。需要继续推进新闻法的制定。我就讲这些，谢谢各位。

　  主持人：下面有请刘仁文老师。

刘仁文：大家晚上好！事先不知道要主讲，我接到的短信是说有一个童老师的讲座要我来点评两句，现在得知我作为主讲人，没什么准备，就临时理了四点。

我跟童老师在美国耶鲁大学相聚过，后来童之伟老师在重庆打黑过程中写了很有份量的文字，我们有过共鸣和短信沟通。童老师刚刚讲的观点我基本同意，他是搞宪法的，我是搞刑法的，我讲几个意思，有些地方稍微补充一下：

　　第一，刑法的一个基本原则是罪刑法定，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。过去有类推，如果发生了违法行为，刑法没有规定怎么办？可以比照刑法中最相类似的条款处理。1997年刑法最大的功绩是废除了类推，确定了罪刑法定。罪刑法定要求执法机关在法律没有修改之前不能突破法律的框架，这是一个基本的原则。

　　现在讨论跟今天话题有关的内容，比如打击网络犯罪方面，很多问题值得斟酌，其中最典型的例子就是童之伟教授所讲的，把网络“公共空间”未经过法律修改就解释为“公共场所”，因为一般的谣言，目前刑法是不作为犯罪来处理，罪刑法定要有依据。目前法律明确说到制裁谣言的可能就是《治安管理处罚法》，该法第二十五条规定，散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，可给予治安拘留等处罚。这里谎报险情、疫情、警情是明确的，关键是"以其他方法故意扰乱公共秩序"又给灵活解释留下了巨大空间，对于这种兜底条款，必须与前面明确列举的几种情况在社会危害性、主观恶性等方面具有相称性，而不能作无限制的扩大解释。按照《治安管理处罚法》，一定要是"谎报"，主观上是故意的，无中生有的。如果基本事实具备，不能说是谎报，只是说事情没有把握准确。像刚才童教授说的，车祸死了3个人，他说死了7个人，这算谣言吗？基本事实就是这么回事，你还要求他信息那么准确吗？官方有时候都做不到。

　　刑法中散布谣言的处理，就是所谓的制造传播恐怖信息罪，有这样一个罪名。9·11，把美国搞得人心惶惶，这时我们把刑法修改了,增加了这个罪名；汶川大地震后，司法解释又把该罪扩大到重大的疫情、流行的传染病等领域。总而言之，即使按照目前法律和有关司法解释的规定，从《治安管理处罚法》到《刑法》打击网络谣言的范围都有严格限制。这里面最有争议的是目前查处的几个案件，也就是童之伟教授所讲的，拿“寻衅滋事罪”为例。“寻衅滋事罪”在刑法上有几个列举，其中跟这个相关的是：在公共场所扰乱社会公共秩序。这个“公共场所”刑法解释约定俗成，不能超出已经约定俗成的常情常理，大家都能理解。如果作为一个普通民众或者作为刑法学者，大家觉得过去不是这么解释的，现在这么解释，这就有问题。当然现在有人说扩大解释是可以的，类推是不容许的，然后发明了很多理论：什么是扩大解释，什么是类推，类推不允许，扩大解释允许。回到现实中，大家还要遵循普通常识和常理。如果从专业人士到普通的社会公众，大家觉得把“网络公共空间”突然解释为现实中的“公共场所”，超出了平常的理解，就是不能接受的。

　　刚才童之伟教授讲，网络在中国是一个乱象。确实乱，一会儿网络反腐，一会儿又打击网络传谣。网络本身是一个新的东西，法律总是要回应社会现实，那么经过立法机关、民意代表，经过论证和讨论，大家觉得这个事情确实要作为犯罪来处理不是不可以，但要经过立法，立法就要慎重一些，会有步骤地工作，不会那么仓促地出台。如童之伟教授讲的，完善司法解释，不是立法，所以可以溯及既往，因为不是立法。立法有一个基本原则：从旧兼从轻，不溯及既往，除非你按照新的法律比过去处理得更轻，否则不能溯及既往。这是刑法上明确的原则。按司法解释就不一样，是对法律的解释，就可以溯及既往，后果不一样。这是第一点，还是要贯彻落实罪刑法定这个刑法上最基本的原则。

　　第二，刑法干预言论的界限。现在刑法中大家普遍公认的原则是刑法是惩罚行为。惩罚思想犯、惩罚良心犯，说你有这个想法与念头就要惩罚是不可以的，因为理论上非常明确，言论自由是宪法的原则，刑法只打击现实中的行为。但问题的复杂性在哪里？言论在一定的情况下可以当作刑法中的行为来处理，比如恐怕任何国家对于煽动带有暴力性内容的言论都是要作为犯罪来处理的。这个问题的复杂性还在于，一个国家在不同阶段，因为总是会发生变化，也不一样。比如今天下午我看了一个材料，说俄罗斯在梅德韦杰夫总统时期把诽谤罪从刑事犯罪改为民事侵权，但到普京当总统又说是民事不行，还得用刑事定罪。即使同一个时代、同一个价值体系，说西方、欧美，欧美对于言论自由的保护力度各个国家也有区别，美国在言论自由中确实做得不错，但德国对于言论自由在刑法上就有些限定，如果煽动纳粹本身就是犯罪。我想说的意思是什么呢？就是我们要经过利益的衡量，如果确确实实在我们所处的时代，对某一些言论、刑法有必要干预，这倒不是说宪法上的言论自由，因为宪法上的言论自由还有一个原则，行使自己的权利时还有义务不能危害公共利益、不能危害他人的利益。所以我的意思是在某些特别需要的情况下言论可以作为刑法上的行为来规定，刑法可以进入，但这个口子要非常地慎重，否则得不偿失，负能量大过正能量，那这个立法就适得其反了。所以还得要考虑，言论自由只有根据比例性原则、利益衡量原则，经过特别认真科学的论证后，觉得这个东西可以，刑法才进入。刑法要非常慎重。这是第二个观点。