财新传媒 财新传媒

阅读:0
听报道

 

【作者按语】此文原发表在《中国法学》2009年第6期。依据发表合同,《中国法学》杂志社对此文拥有2年独家使用权,故作者当时不能在网上发表,后来又忘记此事多时,今予以网发。未经本人许可,任何机构和个人不得以赢利为目的对本文做引用之外的使用。)

 

三、法院行使审判权所依照的“法律”的范围

前文只是证明了《宪法》第126条中法院“依照法律”规定行使审判权中的“法律”不包括宪法,但没有具体讨论“法律”的内容构成。显然,如果本文不能合理说明宪法的这一条中所说的“法律”是什么,以及与之相对应的现实的法律和可能的法律等等,那么本文就没有完成对于法院“依照法律”规定行使审判权的解说。

一般宪法学教材通常都会指出,根据宪法规定,我国法院行使审判权所能依照的法规范性文件是法律或只能是法律。这样说当然不能算错误,但它却只不过简单化地重复了《宪法》第126条的相关规定,此外没有向人们提供更多的东西。而真正的问题又恰恰在于,宪法这一条所指的“法律”到底是什么,具体由哪些法规范性文件构成。

(一)《宪法》第126条“法律”一词的六种可能的含义

为了较具体地回答上述问题,我们不妨先根据概念外延的不同对《宪法》第126条“法律”一词的多种可能的含义做一番梳理。基于本国实际情况,根据法律概念的内容构成或外延的大小顺序,可以依次将“法律”一词所能够包含的内容概括为以下六种:

1.最广义的法律(“法律[甲]”)包括宪法,全国人大制定的基本法律、全国人大常委会制定的基本法律之外的法律、全国人大及其常委会通过的有关法律问题的决定、全国人大常务委员会公布的法律解释(这四种法规范性文件以下统称全国人大及其常委会制定的法规范性文件),行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例[1]、部门规章、地方政府规章[2],以及司法解释[3]军事法规和军事规章[4]

2.广义的法律(“法律[乙]”),包括宪法,全国人大及其常委会制定的规范性法律文件,国务院根据宪法和法律制定的行政法规,中央军委根据宪法和法律制定的军事法规。

3.较广义的法律(“法律[丙]”),不包括宪法,只包括全国人大及其常委会制定的法规范性文件、国务院根据宪法和法律制定的行政法规、[5]中央军委根据宪法和法律制定的军事法规。

4.狭义的法律(“法律[丁]”),也不包括宪法,只包括全国人大及其常委会制定的法规范性文件,国务院根据宪法制定的那部分行政法规,中央军委根据宪法制定的那部分军事法规。

5.更狭义的法律(“法律[戊]”),指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件。

6.最狭义的法律(“法律[己]”,仅仅指全国人大制定的“基本法律”、全国人大常委会制定的除基本法律“以外的其他法律。

(二)根据宪法文本所能确定的“法律”的范围较狭窄

所谓“法律”的宪法文本含义,就是指单纯就我国现行宪法文本来看,其中第126条“依照法律”规定中“法律”一词包含的真正内容。探寻“法律”的宪法文本含义,必须全盘考虑宪法对“法律”的定位,包括宪法中影响“法律”含义的所有规定,不论直接的规定还是间接的规定。

如果严格按我国宪法的字面含义来理解,“依照法律”规定中的“法律”只包括两种:全国人大根据《宪法》第62条制定的“基本法律”;全国人大常委会根据《宪法》第67条由制定的除基本法律“以外的其他法律”。如果严格在纸面上理解,“法律”就只能做最狭义的解释,即解释为前面所说的“法律[己]”。

对“法律”的范围做这样严格的解释是很难行得通的。全国人大及其常委会历年通过了许多有关法律问题的决定,这类法规范性文件的名称都不是“法”而是“决定”,但其制定主体、通过程序都是与“基本法律”及除其“以外的其他法律”一样的,处于同一位阶,具有同等效力,从将宪法作为一个整体的角度看,它们不可能不被纳入“法律”的范围。还有法律解释,也面对着与有关法律问题的决定同样的尴尬,所以也应该被纳入“法律”范围,这点是有法律根据的。[6]由此看来,“法律”应该包括全国人大及其常委会制定的所有法规范性文件,因此,“法律”只好被理解为更狭义的法律,即“法律[戊]”)

另外,按照现行宪法的间接规定,法院行使审判权所必须依照的法律中至少还应该包括国务院根据宪法制定的那部分行政法规和宪法未做规定而后来立法法做了规定的由中央军委根据宪法制定的那部分军事法规。因为,《宪法》62条和第67条将监督宪法实施和解释宪法的职权授予了全国人大或其常委会,所以,即使对宪法规定的法院的职权做广义的解释,法院也无权对根据宪法制定的法规范性文件做违宪与否的审查,只能将其作为其行使审判权时的“依照”对象。

我们还应该看到,现行宪法本身对“法律”的范围并没有严格的界定,试图单纯根据宪法文本确认“法律”的范围是徒劳的,即使仅仅在字面上确定也是做不到的。宪法是根本法,而且仅仅只是根本法,所以,人们完全有理由推断:制宪和修宪者当年的本意,或许就是将“法律”的实际范围,留待立法机关根据具体情况确定。

真实的情况是,我国众多的法规范性文件,包括根据法律而非根据宪法制定的那部分行政法规、根据法律而非根据宪法制定的那部分军事法规,以及地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方政府规章、军事规章、司法解释等等,是否应该被纳入“法律”的范围,主要是由全国人大及其常委会在立法过程中决定的。

(三)全国人大及其常委会对“法律”范围的能动影响及其可能区间

《宪法》第126条中“法律”的范围或构成要素,在很多程度上是由全国人大及其常委会的立法决定的。对“法律”的内容构成影响最大的,是全国人大及其常委会对宪法和人大制度的理解,尤其是其对法院性质及法院与其他国家机关关系的理解。

迄今为止,从立法上看,全国人大及其常委会对法院与其他国家机关的关系的理解似乎过多地受到了传统的行政位阶本位制的影响,同时还有对法院作为行使裁判权的专门机关的性质和功能认识显得不很充分的问题。人们较难理解的是,不少可以由法院、尤其是最高法依照狭义的法律(“法律[丁]”)在合宪的前提下进行审理的案件的管辖权,都通过立法交给了全国人大及其常委会或其下级的地方国家权力机关。笔者以为,《立法法》和《各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称《监督法》)中一部分条款规定的内容,完全可以按照涉及法律抽象审查和解释的职权由有关国家权力机关行使、涉及法律具体审查和具体解释的职权由相关国家机关的上级行政区域的法院或最高法结合自己所审理的案件进行附随性审查的方式处理。以下是可以按照这种原则对有关法律分配国家机关职权的模式进行微调,从而减少《宪法》第126条中“法律”的构成要素而又符合宪法的几个实例。

例一,《立法法》第86条规定的部分内容。该法第66条规定:地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用部门规章的,应当提请全国人大常委会裁决;部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决;根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人大常委会裁决。

以上所说的“裁决”涉及的争议,如果是在法院适用法律裁判案件的过程中发生的,完全可以甚至应该由最高法裁决,这种裁决涉及的法律解释是具体解释,它并不代替更没有侵犯全国人大常委会对法律进行抽象解释的职权。

例二,《立法法》第90条规定的部分内容。该法第99条规定:国务院、中央军委、最高法、最高检和各省、自治区、直辖市的人大常委会以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同法律相抵触的,可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议,由常委会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。

这里,对根据法律而非根据宪法制定的那部分行政法规,以及地方性法规、自治条例和单行条例有关条款的合法性进行的审查,如果是在法院适用法律裁判案件的过程中发生的,也完全可以由最高法结合具体案件的审理以附随性审查的方式进行,道理同上例。

例三,《各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称《监督法》)第30条规定的部分内容。该法的这一条规定:县级以上地方各级人大常委会对下一级人大及其常委会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令,经审查,认为有下列不适当的情形之一的,有权予以撤销:(1)超越法定权限,限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利,或者增加公民、法人和其他组织的义务的;(2)同法律、法规规定相抵触的。

这里,相应的争议如果是在法院适用法律裁判案件的过程中发生的,按照与上例相同的道理,有关地方国家机关的上一级行政区域的法院或最高法,应该也是可以行使附随性审查和撤销权的,不必劳动工作任务十分繁重的全国人大常委会。

例四,《监督法》第32条规定的部分内容。该法的这一条规定:国务院、中央军委和省、自治区、直辖市的人大常委会以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为最高检作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的,可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议,由常委会工作机构进行研究,必要时,送有关专门委员会进行审查、提出意见,等等。

按照与以上诸例相同的道理,如果相应的争议发生在法院适用法律裁判案件的过程中,最高法也应该有权进行附随性审查和解释,不必让工作任务本来已十分繁重的全国人大常委会劳神费力。

为什么有关立法将一些完全可以由法院行使的职权不加区分地完全授予了国家权力机关或行政机关呢?人们最方便的理解就是:立法者对法院作为专门裁判机关的性质和地位的重视程度还不够,以至不甚恰当地认为最高法或其他法院即使对下一级甚至更下一级的其他国家机关通过的法规范性文件,也不可以行使合法性审查权和相应的宣告权;立法者比较多地受到了行政级别本位主义观念的影响,习惯于将县级法院看成普通的副处级单位,将省、自治区、直辖市高院看成普通副省级单位,余类推。因此,立法机关难免认为法院在任何情况下不应审查和裁决“级别”高于或相同于本法院的其他国家机关通过的法规范性文件的合法性。到底是不是这样,还有其他什么原因,法律界、法学界应该进行检讨和探讨。

现在该到直接回答全国人大及其常委会立法何以会对《宪法》第126条中“法律”的范围或构成要素产生重大能动性影响的时候了。可以说,凡是具有以下特征的法规范性文件,就都是法院行使审判权时事实上不能不“依照”的“法律”:最高法及其下级法院不能不适用而又无权对之进行合法性审查、无权根据自主的判断拒绝适用其中不合法条款的法规范性文件;最高法及其下级法院不能不适用而又无权对其援引与否进行自主性选择的法规范性文件。按照这个标准,全国人大及其常委会的立法不允许最高法依狭义的法律(“法律[丁]”)对之进行合法性审查和拒绝适用的法规范性文件越多,《宪法》第126条中“法律”的范围就越广大,反之则“法律”的范围越狭小。

当然,全国人大及其常委会的立法对“法律”的范围的影响虽然是有限度的,但所能影响的区间却是很广大的。当然,这个区间的上限即最高的限度不可能是宪法,因为宪法已经被宪法文本排除在“法律”之外了,不在全国人大及其常委会的立法活动可以影响的范围内。所以,这个区间的上限只能是全国人大制定的“基本法律”和全国人大常委会制定的除基本法律“以外的其他法律”。至于这个区间的下限,则大致上是部门规章、地方政府规章、军事规章和司法解释。这个区间的下限不可能比这些法规范性文件更低了,因为,在它们下面已经没有值得和能够由全国人大及其常委会施加影响的法规范性文件了。从理论上说,全国人大及其常委会立法对“法律”范围的影响,囊括了这上下两极及两极间的中间区域。有关的具体影响方式是:对处于上限的法规范性文件,全国人大及其常委会可通过肯定或否定由它们自己作出的有关法律问题的决定和法律解释具有与狭义的法律(“法律[丁]”)同等效力的方式,相对增加或相对减少“法律”的范围;对于处于下限的法规范性文件和处于上下限之间的法规范性文件,全国人大及其常委会可以通过立法,以法院与它们的关系为连接点,将它们全部或部分纳入“法律”的范围,也可以用同样方法将它们全部或部分排除在“法律”范围之外。

(四)在现行法律体系中法院实际依照的“法律”的范围

从广义上看,我国的法规范性文件种类较多,包括宪法、全国人大及其常委会制定的法规范性文件、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章、军事法规、军事规章、司法解释。

《宪法》第126条中的“法律”到底包括哪些法规范性文件,宪法本身固然做了一些硬性的规定,但总体看来仍然是难以把握的问题。可以被认为是我国宪法的硬性的规定的内容是:《宪法》第126条中的“法律”不包括宪法[7],只包括全国人大及其常委会制定的法律、有关法律问题的决定和法律解释。因为,不言而喻,全国人大及其常委会制定的法律是《宪法》第126条中的“法律”的主干部分,而有关法律问题的决定和法律解释同法律一样,都是最高国家权力机关制定的,具有同等的法律效力,显然也同样属于法律的范围。

但是,行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章这些宪法有规定的法规范性文件和军事法规、军事规章、司法解释这些宪法没有规定的法规范性文件,在不在《宪法》第126条特指的“法律”的范围内?或者其中哪些在“法律”的范围内、哪些不在“法律”的范围内?判断某种法规范性文件是否在“法律”范围内的标准是什么?现行宪法本身并没有直接回答这些问题。

按照现行宪法的规定辨明这些问题,搞清楚在全国人大及其常委会制定的法规范性文件之下的那些法规范性文件中,哪些属于法院行使审判权须依照的法律的范围,哪些不在这个范围内,对于我国理顺法院与宪法、法院与其他国家机关之间的职权关系、形成和谐的宪法秩序,极为重要,法学者不能不为回答这些问题下一番功夫。

判断某种法规范性文件是否属于《宪法》第126条特指的“法律”的范围,人们可以确立三项标准并综合地运用这三项标准来作出判断。这三项标准是:

1.判断最高国家权力机关创制的法规范性文件是否属于“法律”构成部分的宪法标准(标准一)。某种法规范性文件是否法院裁判案件所必须依照的法律,首先要看宪法是否对此有规定。被宪法称为“法律”的法规范性文件皆属于宪法第126条所指的“法律”的构成部分,未被宪法称为“法律”的法规范性文件则不在这“法律”的范围内。但是,人们根据宪法文本确定“法律”的构成要素,不仅要看宪法是否直接将某种法规范性文件称为“法律”,还要根据宪法的原理和原则来确定一些同类但相对次要的法规范性文件的归属。

2.判断最高国家权力机关之外的主体创制的法规范性文件是否属于“法律”的审判标准(标准二)。最高国家权力机关之外的主体创设的法规范性文件包括行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章,以及司法解释、军事法规和军事规章等数种。某种法规范性文件的援引及其作为裁判案件根据之运用是否可以由最高法发布规范性文件进行限制,是判断该种法规范性文件是否属于法律范围的另一重要指标。“法律”体现的意志是高于审判机关意愿的,因此,某种法规范性文件的地位和作用如果可被最高法发布文件加以限制,说明该种法规范性文件并没有进入“法律”的范围。反之,最高法如果对某种法规范性文件只能予以适用,又不能自主地对它的适用附加限制条件,那就表明该种法规范性文件在法院行使职权的过程中已经进入了“法律”的范围,成了法院行使审判权时无条件“依照”的对象。同时,如果最高法可以按自己的理解方式自主处置某种法规范性文件已经行之有年或最高法按相关法律的规定完成了报备等接受监督的程序,而最高国家权力机关又没有对最高法的相应处置表示不同意见,则表明法院处置该种法规范性文件的方式的合宪性和合法性已获认可。

3.判断最高国家权力机关之外的主体创设的法规范性文件是否属于“法律”的事实标准(标准三)。某种法规范性文件是否事实上可被最高法以其违反法律为由拒不适用其中的相关条款,是人们可据以判断其是否具有“法律”的地位的又一重要指标。如果最高法有权对该项法规进行合法性审查并以违反法律为由拒不适用相关条款,该规范性文件就不属于“法律”的范围,反之则属于“法律”的范围。因为,如果一种法规范性文件在法院取得了与全国人大及其常委会制定的规范性法文件同样的效力(尽管仅仅在法院面前是这样),那么这两者在法院层面就当然是具有质的同一性的东西。

《宪法》第126条虽然规定法院“依照法律”规定行使审判权,但到底什么是法律或法律包括哪些内容,并不是一个常数,而是一个在很大程度上取决于最高国家权力机关如何具体立法和如何具体解释法律的变数。这里先看看我国实际依照的“法律”的范围。采用前述三条判断标准,反观我国运作中的现行法律体制, “法律”的实际范围可根据以下几个方面的衡量结果综合认定。

按照上述“标准一”,我们可以得出三点结论:(1)宪法文本所说的宪法就是宪法,宪法文本所说的法律就是法律,没有理由也没有根据将《宪法》第126条中“依照法律规定”中的“法律”解说为“法律+宪法”(2)宪法本身要求法院遵守宪法,但并没有给法院“依照”宪法规定行使裁判案件的授权,因此,宪法本身不是“法律”的组成部分,不属于《宪法》第126条中“法律”的范围。(3)《宪法》第126条规定法院依照“法律”规定行使审判权,但在我国宪法列举过的全部法规范性文件中,只有按《宪法》第62条由全国人大制定的“基本法律”和按《宪法》第67条由全国人大常委会制定的除“基本法律”“以外的其他法律”直接被称之为“法律”,因此,这两种法规范性文件必然构成《宪法》第126条所说的“法律”的主干或主体。同时,由于最高国家权力机关做出的有关法律问题的决定本身是法律的一种表现形式,而它所做的法律解释“同法律具有等效力” (《立法法》第47条),因此,有关法律问题的决定和法律解释必然是“法律”不可分割的组成部分。

按照上述“标准二”,在最高国家权力机关之外的主体创制的各种法规范性文件中,部门规章、地方政府规章、军事规章和司法解释,都不属于“法律”的范围。我国各级法院十多年来一直贯彻着最高法这样的规定:“国务院各部委发布的命令、指示和规章,各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议,地方各级人民政府发布的决定、命令和规章,凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的,可在办案时参照执行,但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等,应该贯彻执行,但也不宜直接引用。”[8]这里没有提及军事规章,但无疑军事规章的法律地位应该与部门规章相当,宜等同视之。既然包括部门规章、地方政府规章在内的这些法规范性文件都不是法院“依照”的对象,只是“可在办案时参照执行”,且被附加不要引用、不宜引用等限制条件,显然在法院里它们都不属于其行使审判权时所必须依照的“法律”。最高法的这些制度化安排已经二十多年了,全国人大常委会及其相关机构对之十分了解,从未表示过异议,应该可以理解为已予认可。

3.按照“标准三”,行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和军事法规实际上都是“法律”的组成部分。与最高国家权力机关创制的法规范性文件相比,行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和军事法规虽然法律位阶较低,其法律效力在归根结底的意义上[9]也低一档,但它们在法院面前的法律效力与前者却是同等的。因为,按《立法法》第90条的规定,即使最高人民法院认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同法律相抵触,也只能向全国人大常委会书面提出进行审查的要求,不能自行对其进行合法性审查和做不合法宣告。

《立法法》第90条的规定表明,行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和军事法规不论合法与否,法院都不能不在行使审判权的过程中适用这些法规范性文件,在法院行使审判权的过程中它们的地位和效力与最高国家权力机关创制的法规范性文件几乎没有任何区别。这样的制度安排造成的一个直接后果是,行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和军事法规等虽然只是狭义的法律(“法律[丁]”)的下位法文件,但它们不仅与狭义的法律一样,事实上成了《宪法》第126条特指的“法律”的组成部分,而且还在法律生活中得以优先于狭义的法律获得司法适用的机会。这是因为,“当上下位法发生冲突时,在缺乏规范审查权的制度环境中,法官自然倾向于下位法,理论上也只能选择下位法”。[10]当然,在有些时候或地方,当行政法规、地方性法规等下位法规范性文件的规定与最高国家权力机关创制的法规范性文件的规定发生冲突时,法院避开前者直接适用后者的情况各地都是有一些的,但严格地说,法院这样做没有宪法的和法律的根据,只能藏藏掖掖地进行,且只能寄望于国务院和省、自治区、直辖市等地的地方国家权力机关能予以容忍,因而不能算是制度性安排,况且也并不是总能行得通。[11]

概括地说,在我国目前的法律体制中,《宪法》第126条特指的“法律”实际上包含了以下三个层次的法规范性文件:(1)法律、有关法律问题的决定、法律解释;(2)行政法规、军事法规;(3)地方性法规、自治条例、单行条例。

在《宪法》第126条的意义上说,这些法规范性文件就是我国目前事实上的法律。

(五)应通过在宪法架构内的改革来确认“法律”的最优范围

在坚持人大制度和民主集中制的前提下探讨法院行使审判权所依照的“法律”的范围的最优化,可以预设一个很大的课题,需要论及现行宪法的修改,也可以定一个较小的课题,只在不超越现行宪法的各项规定的框架内进行。限于篇幅和主题,本文对此仅在现行宪法的框架内表达一点看法。

如何确定“法律”的范围,直接关乎人大制度下各级各类国家机关之间职权的分配或再分配。“法律”的范围越大,包含的法规范性文件的种类越多,法院无权对之进行合法性审查的法规范性文件就会越多,法院行使职权受到的限制也会越大,反之亦然。另外,从相对静止的观点看,一国国家机构的职权总量是一个常数,因此,其中任何一个国家机关的职权的扩展,都必然相应压缩其他国家机关的职权范围。实现“法律”范围的最优化,不是简单地扩充法院职权或压缩法院职权的问题,而是如何实现国家权力在整个国家机构体系内的均衡分配的问题。

《宪法》第126条中“法律”的最优范围,应该是狭义的法律即前文所说的法律[丁],它只包括全国人大及其常委会通过和公布的法规范性文件,国务院根据宪法制定的那部分行政法规和中央军委根据宪法制定的那部分军事法规(不包括国务院根据法律制定的那些行政法规和中央军委根据法律制定的那些军事法规)。这样认定“法律”范围的主要理由或优点是:

第一,这样安排较准确反映了现行宪法关于“法律”的范围的本意。从宪法文本看,只有全国人大制定的“基本法律”、全国人大常委会制定的基本法律“之外的法律”,才是现行宪法直接规定的、与其第126条中“法律”完全等值的法规范性文件。全国人大及其常委会通过的有关法律问题的决定、全国人大常务委员会公布的法律解释在制定主体、法律效力方面与被宪法称为“法律”的法规范性文件完全相同,纳入“法律”的范围顺理成章。

第二, “法律”以全国人大及其常委会制定的法规范性文件为中心,范围仅做了最必要的扩展。“法律”这个词语,在汉语中有其相对稳定的含义,按各国解释宪法的惯例,不宜对之做过于扩大的解释。此处对法律范围的确定,仅仅将法院行使审判权时无权审查其是否违背制定根据因而绝对无权不“依照”的那部分行政法规和军事法规归于了“法律”范围,符合宪法的间接规定,符合建设法治国家的实际需要,有助于改变那种在立法上将“法律”概念的外延做违背宪法理论的过度延伸的做法。[12]

这里需要说明的是,对于最高法而言,国务院根据宪法制定的行政法规与根据法律制定的行政法规是有重大区别的。因为,不论是现行宪法文本、宪理,还是民主集中制原则,都并不必然像《立法法》等某些现行法律那样排斥最高法对国务院根据法律制定的行政法规进行合法性审查;但是,基于同样的宪法文本、宪理和原则,最高法绝对无权对国务院根据宪法制定的那部分行政法规进行合宪性审查,因为,最高法没有监督宪法实施的职权,不能对根据宪法制定的行政法规进行违宪审查。最高法与中央军委依据宪法制定的那部分军事法规的关系,与此相同。

第三,适应了在市场经济条件下建设法治国家的现实需要。现行宪法是在实行计划经济体制和尚未确立法治原则的历史条件下形成的,不可避免地带有时代的局限性。这种局限性在国家机关职权配置方面的表现,就是行政权力过于强大和很少受制约,而审判权则受制约过多,审判权的地位和作用被放置偏低。缩减法院行使审判权必须依照的法规范性文件的范围,使法院得以结合具体案件的审理,对根据法律制定的行政法规及其以下位阶的法规范性文件的合法性进行附随性审查,有助于改善审判权的地位和作用在我国法律体制下被放置偏低的格局。

如果这样确定“法律”范围的努力能得到法律界和法学界广泛的认同,那么,通过缩减法院行使审判权必须依照的法规范性文件的范围来改善审判机关和审判权的法律地位,就应该是值得今后参与法律制定和修改的人们充分注意的一种价值指向。

四、结语:学术上应充分讨论制度上宜有所遵循

如何理解《宪法》第126条关于法院“依照法律规定”行使审判权的规定,处置好法院与宪法的关系,已经成为我国宪法的实施领域最前沿的课题。这个课题法学界事实上讨论很久了,只不过此前主要是在所谓宪法的司法适用的架构下展开的。但是,迄今为止,法学界在这个方面显然还没有取得明显的共识,需要进行更充分更自由的讨论乃至争鸣。这种讨论对我国宪法实施有百利而无一害,任何机构和个人都没必要对其可能涉及的方面过分担心。任何制度性安排都需要坚实的学理基础,但坚实的学理基础只有通过充分、自由的讨论才能形成。

我国法院在依照法律规定行使审判权的过程中虽谈不上“依照”宪法行使审判权,但却必须遵守宪法,必要时援引宪法是法院严格遵守宪法进而充分实施宪法所必不可少的作为。法院在行使审判权的过程中要完全回避援引宪法的问题是不现实、不可能的。所以,宪法监督机关和最高法在这个问题上迟早得做出相应的制度化安排,以便各级法院和法官在一旦面对这样的案件时可以有所遵循。就宪法监督机关和最高法来说,放任各级法院和法官任意援引宪法固然肯定是不行的,但不做必要学理论述就一刀切不准法院和法官援引宪法,则不仅显得主事者无能,也不利于宪法的充分实施。

从根本上说,处置好法院与宪法的关系,包括根据现行宪法的文本和精神处置好宪法的遵守性援引问题,有赖于培养大批既懂部门法又真正懂宪法的高素质的法官。往深层次考虑,理顺法院与宪法的关系,还需要继续探寻实现“法律”范围最优化的国家机关职权配置格局,这方面的工作只能通过进一步推进政治体制改革和修改《立法法》等法律的方式来完成。

 

(此文发表在《中国法学》2009年第6

 

 

 

 

 



[1] 《行政诉讼法》第52条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件,并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据”。按照该法的规定,行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,都可以作为法院审理案件的“依据”。如果作为人民法院审理案件的“依据”的法律与人民法院行使审判权所“依照”的法律属于同一个概念,那么很明显:《行政诉讼法》是全国人大通过的,按全国人大在这部法律中的规定,行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例都是人民法院行使审判权所必须“依照”的“法律”的组成部分。

[2]《立法法》是将规章与地方性法规、自治条例和单行条例放在同一位阶相提并论的,显然是将规章作为法的表现形式(或法源)看待的。这点从该法第4章的章标题“地方性法规、自治条例和单行条例、规章”和其中第2节的节标题“规章”都可以看出来。

[3]《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》(法发[1997]15号)第4条规定:“最高人民法院制定并发布的司法解释,具有法律效力。”姑且不论最高人民法院自行做这样的规定是否合宪合法,我国各级人民法院在行使审判权时似乎都将最高法的司法解释像法律一样加以“依照”,的确是很鲜活的事实。不过,这并不意味着司法解释已经成为“法律”的组成部分。判断司法解释是否是“法律”的构成分子还要参照其他因素。

[4]《立法法》第93条规定:“中央军事委员会根据宪法和法律,制定军事法规。中央军事委员会各总部、军兵种、军区,可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令,在其权限范围内,制定军事规章。”

[5]根据《宪法》第89条的,国务院既有权根据宪法制定行政法规,也有权根据法律制定行政法规。按《立法法》第52条的规定,就其所规定的内容而言,行政法规分成“为执行法律的规定需要制定”的行政法规和为落实“宪法第89条规定的国务院行政管理职权”需要制定的行政法规等两种。

[6] 《立法法》第47条规定:“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”

 

[7] 对这一点,前文已用了很大篇幅予以证明,此处恕不赘述。

[8]《最高人民法院于关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》,1986年10月28日。

[9] 即这些法规范性文件只有在其被全国人大常委会做合法性审查的时候,它们的效力低于最高国家权力机关创设的法规范性文件的情况才能显示出来。

[10]尽管“这必然使法律位阶制度失灵,并对法治构成严重冲击。”详见周永坤:《论规范效力冲突与法律选择》,《法商研究》2001年第4期。

[11]以省人大常委会的地方性法规为例,当其某项规定与最高国家权力机关制定的法律的规定相抵触时,如果法院撇开地方性法规直接依照法律的规定裁判有关案件,其行为的合法性显然会受到败诉一方相当有根据的质疑:法院为什么不按《立法法》第90条的规定,通过最高法书面提请全国人大常委会进行审查和裁决?法院凭什么自行裁决?这样做是不是越权?如果这样做损害地方利益,有关的地方国家权力机关对本级和下级法院可以施加的压力之大,更是不难想象。

[12] 这种做法的常见表现,是有过多位阶低于行政法规的法规范性文件法院只能适用,无权对其做合法性审查、无权因其不合法而拒不适用,或无权对其适用条件进行自主限制。

 
话题:



0

推荐

童之伟

童之伟

40篇文章 9年前更新

华东政法大学宪法学教授、中国宪法学会副会长。

文章