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网谣治理须循法治路径

【按语:本文简明版发表在2013年10月14日出版的《财经》,现发表完整版。】

对发生在网络世界的违法言论发表行为进行追责,十分必要。但是,言论自由是我国宪法确认的公民基本权利,一切国家机关都对其负有尊重和保障之义务。因此,国家机关既要为公民充分行使言论自由提供必要保障,又要违法言论发表行为进行有效追责,两者不可偏废。自开展网络谣言集中整治活动以来,人们围绕有关国家机关或部门追责网络违法言论发表行为的措施争论不休,引起国内外注目,这是好事。循法治路径实行网络违法言论追责,是专业性较强的工作,做好不容易。为推动网络违法言论追责进一步走上法治轨道,本文拟在这方面做些反思、提点建议。

一、执法方式引起的偏离法治之忧

要平衡实现言论自由保障与追究网络言论违法这样两个处于竞合状态的正当目标,最困难莫过于在符合法治标准的前提下合理区分言论违法与不违法,以及回答某种具体言论违法行为按其性质应该由谁出面追责,以及应适用何种法律追责等问题。

这次网络违法言论整治一如历次的重大执法活动,在全国范围采用了运动式执法的方式。法治对执法的要求,是有法必依、执法必严、违法必究,应该每出现一起违法犯罪活动就查处一起,不让这类案子累积起来。但是,由于我国的公安执法,人治色彩浓,机构和员警长期习惯于按政策和上级领导确定的工作重点办案,不敢自主依法办案,所以往往他们在集中解决一部分突出问题的同时,会忽视和累积大量其它方面的案件。近期公安等部门集中应对的网上状况,有些根本不属于他们有权管的问题,而他们应该管的那些问题如非法经营等,则原本就是过去相当长一段时期积累起来的。现在对这些问题的集中整治,似乎醉翁之意不在酒,其真正欲打击的重点,似乎在于那些对公权力保持独立姿态或批判、调侃态度的网络“大V”。

运动式执法之最显著特点,是短期内疾风暴雨式地办理案件。众多媒体报道,2013年夏秋之交全国集中整治网络谣言:短期内已关闭107家网站;河南两月查办涉网案件463起、批捕131人;武汉破获掌控312个大V造谣公司,粉丝数达2.2亿;内蒙严打网络传谣抓获52人,行政拘留21;浙江省查处网络造谣等违法犯罪案件67起,刑拘2人,治安处罚46人,关闭违法的网站等1978家,关停网络账号等207;新疆夏季两个来月查处涉稳谣言类违法犯罪人员256人,传播宗教极端思想139,行政拘留94人、刑事拘留16人、教育训诫164,等等。另据报道,8月下旬以来,全国各地县区及以上各级公安部门都成立了打击谣言专项领导小组。[1]

网络违法言论突击追责既然成了运动式执法,那几乎一定会出现偏离法治轨道的情况。

偏离法治轨道的第一种表现是道德与法律不分,并动用治安管理处罚手段甚至刑罚对付并不违法只违背主流道德的行为。现在人们调侃、“消费”一下雷锋、狼牙山五壮士,与过去曾有文艺人士“消费”《沙家浜》中的阿庆嫂(说她乱搞男女关系)性质一样,属于有损社会公德的行为。在应对这类行为方面,官方掌握着巨大宣传舆论体系,按其性质从维护社会公德入手在笔墨官司范围内操作应该很容易。尤应注意的是,官方肯定的历史人物或文学形象数以千计,用看守所和监狱维护得过来吗?恐怕不仅维护不过来,还会产生巨大法律争议。君不见,在刑拘“秦火火”之后,不是马上有人从雷锋战友乔安山回忆录中找到了被抓者讲述的内容么?

网络违法言论突击追责偏离法治轨道的第二种表现是违法行为政治化。如薛蛮子嫖娼,其行为本来与“大V”身份没有必然联系,更与发表违法言论的行为无关,可官方媒体一度无一例外地将查处他嫖娼作为一种打击意识形态上不合作的网络“大V”的手段加以宣扬,声称此举向所有“大V”“敲响了警钟”。这几乎就是向世人公然宣布,大V们如果言语不忠顺党和政府,后者就会千方百计将其投入看守所或监狱。老实说,这是极不明智地败坏执政党和政府的声誉,减损他们公信力的做法。好在后来已经有官媒认识到了这方面的弊害,发评论做了另类解说。

网络违法言论突击追责偏离法治轨道的第三种表现,是把不违法的行为认定成违法甚至犯罪行为。河北清河一女子在网上发帖询问“听说娄庄发生命案,有谁知道真相吗?”这违什么法?且不说没有引起不良后果的事实,即使有,也不应该让她负责,但事实上她却被处行政拘留若干天。又如,河南有关部门把“指向党和政府,主要涉及政治事件、重大政策出台和调整等内容,让公众对国家秩序、政治稳定和政府工作产生怀疑和猜测”的言论,都确定为必须打击的“政治谣言”。根据宪法的规定,公民有权批评国家机关及其官员(包括执政党的机构和官员)。河南有关部门的上述做法势必把公民批评党政机关及其工作人员的相当大一部分言论纳入“打击”范围。如果这样处理问题,公民针对党政机构发表尖锐一点的抱怨、批评,就得进看守所或监狱。这样做,岂不是回到了“和尚打伞,无法无天”的“文革”时代,哪还有一点社会主义民主和法治的气味!

网络违法言论突击追责偏离法治轨道的第四种表现,是将无罪的行为主观归罪,给无辜公民带来被定罪判刑入狱的危险。我们看到,在一些被刑拘人员发表的言论中,有些明显不触犯刑法的言论,却都被认定为他们“寻衅滋事”的罪证。例如,《新快报》记者刘虎实名举报国家工商总局副局长马某某,在有关机构尚未调查核实之前,就以寻衅滋事罪嫌疑刑拘刘虎,让人感到不可思议。即使是像“秦火火”案这样作为全国性典型展示的案例,把有违主流道德或社会公德的行为作为犯罪行为对待的情况也显然存在。例如,“秦火火”关于雷锋有皮夹克、毛料裤、黑皮鞋的那些言论,即使真是他凭空杜撰的,充其量也只有违社会公德,谈不上违法,更何况此说其实大体上是有雷锋战友回忆录做根据的。如果各地这样处理问题,民众针对党政机构发表尖锐一点的抱怨、批评言论,调侃一下官方确定的英雄模范,就得进看守所或监狱。显然不能如此。

在以上四种倾向中,对公民基本权利造成最大威胁的一种做法,是有关部门强行解说中国刑法第293条中的“公共场所”。他们的做法,是先按自己的理解刑拘在网络发表多少有些过错的言论发表者,然后再推动最高人民法院(以下简称最高法)、最高人民检察院(以下简称最高检)做司法解释,寻求将寻衅滋事罪事实上类推适用到网络空间。然后他们再以新的司法解释为依托,用追溯既往的方式继续追诉被违法刑拘者,并掩盖自己先前用寻衅滋事罪名非法刑拘有关人员的过失。中国刑法293条的规定,“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的”,属寻衅滋事,破坏社会秩序,“处5年以下有期徒刑、拘役或者管制”。但是,以上规定中的“公共场所”,明显指的是街道、广场、会场等实体空间,不包括网络这种虚拟的所谓“空间”。而且,在2013年夏季之前,也从来未曾有过把“公共场所”由实体向虚拟领域延伸的先例。

二、追责如果“一锅煮”,做法难免“一风吹”

综合网络违法言论集中追责的信息,可以看到,有关机构或部门实际上采用了对自己认定的违法言论发表行为实行“一锅煮”的粗放处理方式,很大程度背离了有法必依、执法必严的基本要求。如前文所述,警方迄今为止认定的那些造谣、传谣行为,性质很不相同,其中有疑似民事侵权行为、疑似治安管理处罚层面的过错、疑似犯罪行为,而另外还有些行为却显然并不违法。其中不违法的行为还可分为违反社会主流道德的行为与没有任何过错的行为。

这次突击整治网络违法言论搞“一锅煮”的“锅”分别有大小两口,其中“大锅”就是被有关部门越权解说刑法中并类推适用到网络空间的寻衅滋事罪名。此次网言突击整治,至少在初期,所采取的主要方式是违反社会主流道德、民事侵权和行政违法等多种性质的言论发表行为都放在“寻衅滋事罪”这口大锅里,以方便警方立案侦查、刑拘有关言论发表者。例如,“秦火火”涉嫌恶意中伤有关公民的言论是不是构成诽谤罪,依法原本要看疑似的受害人愿不愿提起刑事自诉,还要看法院怎么判。但无论如何,秦的行为达不到中国刑法第246条规定的“严重危害社会秩序和国家利益”的公诉标准。又如,《新快报》记者刘虎证据不充分的实名举报行为,追究起来也达不到刑法第243条规定的诬告陷害罪认定标准。然而,警方如果将涉嫌诽谤的行为解说到《刑法》293条寻衅滋事罪这口大锅中,就能排除对秦、刘立案侦查和刑拘的法律障碍。他们确实也是这样做的。

有关部门运用“寻衅滋事罪”这口大锅的另一个目的,看来是试图把多种无罪但可能违背主流道德和仅仅是行政违法的言论发表行为放在一起,集中“煮”出有罪的性质。从迄今为止的实际情况看,放进这口大锅中的无罪言论发表行为可具体分为三类:

1.不违法但有其它过错的言论发表行为,包括不适当调侃官方认定的“正能量”的行为。假如,“秦火火”发表的关于雷锋的那些言论若确属不实,可以属于这一类;又如,发表尖锐批评公权力组织的言论,本文前引河南有关公权力机构所说的发表“让公众对国家秩序、政治稳定和政府工作产生怀疑和猜测”的言论的行为。发表这些言论的行为很可能有违社会公德或言过其实,但并不违法。

2.违反治安管理处罚法,依法应受到行政处罚的行为。包括可适用治安管理处罚法第25条规定的“散布谣言,谎报险情、疫情、警情……扰乱公共秩序”的行为,和可以适用该法第42条规定的“捏造事实诽谤他人”的行为,“捏造事实诬告陷害他人”尚未构成犯罪的行为,以及“散布他人隐私”等行为。警方通过官网披露的“秦火火”众多造谣行为,绝大多数属于这一类。

3.疑似违法但尚不构成犯罪的言论发表行为。“秦火火”无中生有编造的谣言和针对众多名人发表的不实言论可能构成名誉侵权。按现行法定追责体制,警方接受报案后对这类违法行为的行政处罚与被侵权人提起民事侵权诉讼可以并行不悖。

近期公安部门还有用于搞“一锅煮”的一口“小锅”,那就是《治安管理处罚法》第25条对“散布谣言,谎报险情、疫情、警情”,“故意扰乱公共秩序”设定的行政处罚。为什么说它成了“小锅”呢?因为,有些地方警方运用该法这一条整肃言论,把违法行为与不违法行为“一锅煮”,虽然处罚了部分确实违法的人员,但更显著的效果是把这种治安管理处罚运用到法定范围之外,形成了对公民正常言论的暴力压制。例如,前述河北那位女士网上询问某地发生命案谁知道真相一事,哪里谈得上“散布谣言”、“故意扰乱公共秩序”呢?同理,人们在茶余饭后杜撰一点不实情况调侃、“消费”一下雷锋,虽然违背社会公德,有所不妥,但绝对谈不上“故意扰乱公共秩序”的问题。

应该看到,运动式执法的这些“一锅煮”的做法,注定不可能有持续性,最后必定“一风吹”,除造成法律秩序的混乱外,不会留下任何有益的制度建设成果。名誉侵权或诽谤是每日每时都会发生的事情。如果疑似受害者在特定时期内不曾提起刑事自诉,未提起名誉侵权诉讼,也没有依《治安管理处罚法》的规定向有管辖权的警方机构报案,这事情就应该算完了。警方若在事后很久主动跑出来把发表不当言论者刑拘起来,定罪判刑,那就难免显得办案无法可依、没规没矩。更主要的是,这种做法,只可能借运动式执法之东风,管那么几个引人注目的案子,绝对不可能形成稳定的制度并在全国范围内持续地对同样的情况一体适用。

试想,公安超越治安管理法定权限,运用刑事案件侦查权启动公诉程序,以临时突击方式帮张海迪、罗援、李双江、马正其等名人或高官维护名誉权,公安部门恐怕得回应这样几个问题:你们是否也用同样方法帮千千万万普通公民维护其名誉权?这样做法律依据何在?

有人或许想搬出两高刚公布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件司法解释》(法释〔2013〕21号,以下简称“第21号司法解释”)来应对,这也无济于事。因为,且不说司法解释无权把依《刑法》原本无罪的行为解释为有罪,退一步说,即使可以做到这一点,它的效力也不可以追朔惩罚201399日之前发生的行为;再退一步,即使有人狡辩,说司法解释确定的罚则可以追溯既往,那也不存在“造成公共秩序严重混乱的”的必备要件。

迄今为止对某些言论发表行为的运动式追责,只不过是有关部门一时兴起,主动代本应自己出面向法院寻求司法保护的极少数社会名流或高官维权名誉权。应该看到,即使按第21号司法解释,张海迪、罗援、李双江、马正其等名人或高官受到的那些言论冒犯,要追责也还得他们自己提出刑事自诉,到不了需要警方主动立案侦查走公诉程序的程度。另外,如果张海迪、罗援、李双江、马正其等人士没有依法及时报案,即使按照《安管理处罚法》,警方也不应处罚那些疑似违反治安管理行为的人。

另外,即使是用治安管理处罚手段对付违反社会公德的行为,也注定只能“一风吹”。现在人们调侃、“消费”一下雷锋、狼牙山五壮士,与过去曾有文艺人士“消费”《沙家浜》中的阿庆嫂性质一样,属于有损社会公德的行为。在应对这类行为方面,官方掌握着巨大宣传舆论体系,按其性质从维护社会公德入手在笔墨官司范围内反击,应该很容易。尤其是,官方肯定的历史人物或文学形象数以千计,用看守所和监狱维护得过来吗?不仅维护不过来,还会产生巨大法律争议。君不见,不是在抓“秦火火”之后,马上有人从雷锋战友乔安山会议录中找到了被抓者讲述的内容么?

正确看待相关问题的关键,是要知道中国的法律体系在这一点上同其他任何法治国家一样,并没有做出让警方将民事侵权提升到犯罪行为高度加以治罪的操作空间。同样,中国法律体系也没有给予警方动用治安管理处罚手段解决道德争议的制度安排。

三、创制追责规范应尊重职权分际

按我国宪法,制定法律的职权为全国人大及其常委会所专有,而解释法律的职权属全国人大常委会所专有。我国法院不能像英美那样搞法官造法,故最高法、最高检无权解释法律,只能就如何具体应用法律的问题作出解释。宪法规定,刑事等方面的重要法律属于基本的法律,由全国人大制定。全国人大常委会对之可以修改,但不能违反其确立的基本原则。

2013年9月9日“两高”发布的第21号司法解释,就其内容看,已经构成对《刑法》第246条和293条的越权修改。“两高”此举明显侵犯了属于最高国家权力机关的职权,不客气地说,它颠覆了现行宪法的基本原则和人民代表大会制度的政治伦理。对此,我们可以具体从三个方面看出来:

第一,“两高”不仅事实上越权修改法律,还破坏了刑法的罪刑法定原则。发表网络违法言论,有民事、行政和刑事三种责任,三者关系中最要的是确定罪与非罪的界限,这属于需要由宪法所说的“基本的法律”加以规定的事项。按现行宪法,这个界限应该通过全国人大以创制法律的方式划定。即使降低要求,至少也需由全国人大常委会以通过修正案或做立法解释的方式划定。但是,第21号司法解释却将4种原本不算犯罪的行为列入犯罪行为的范畴,认定它们属于刑法第246条规定的“情节严重”,构成犯罪。这些被新认定的犯罪行为包括:“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上,或者被转发次数达到500次以上的”;“2年内曾因诽谤受过行政处罚,又诽谤他人的”和“其他情节严重的情形”。罪刑法定分为罪的法定与刑的法定,若按第21号司法解释,“罪”显然已不是由最高国家权力机关制定的法律规定,而是由“两高”的司法解释来规定了。这在人大制度下太离谱。

第二,第21号司法解释明显直接违反数部法律。全国人大关于加强法律解释的决议、立法法、监督法等数法律明确规定:凡关于法律条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人大常委会进行解释或创制法律加以规定。而第21号司法解释却规定网络上的一些有过错言论发表行为依照刑法第293条第1款第4项关于“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的”之规定,“以寻衅滋事罪定罪处罚”。这里的关键,是把寻衅滋事罪的适用范围,超越街道、广场等实体性“公共场合”的根本性界限,类推扩大到了虚拟的网上言论“空间”。而这恰恰是上述数部法律都规定应该由全国人大常委会专有的职权:根据这些法律,凡关于法律条文“本身需要进一步明确界限或作补充规定的”只能由全国人大常委会进行解释或用法律加以规定。另外,第21号司法解释中的这一条同样破坏了罪刑法定原则。

第三,第21号司法解释开了最高院、最高检运用司法解释限制和压缩公民基本权利的不良先例。言论自由是宪法确认的基本的权利,实际上是最基本的人权。对公民基本权利,全世界法治国家所遵循的原则都是“非依法律的规定不得予以限制”,在实行人大制度和制定法制度的中国,尤其必须如此。在我国,如果最高法、最高检能够制定规则限制和压缩公民基本权利、将公民的行使基本权利的行为入罪,那我国宪法就将被视为一文不值。此前,最高法对一些法律做抽象解释,虽然有违宪或违反法律之嫌,但尚未出现直接限制、压缩公民基本权利的情况。这次看来其行为突破了他们一直恪守的底线。

四、追责须维护宪定群己权界

《宪法》第35条规定,公民有言论出版自由,但宪法第51条还规定:“公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”公民个人的自由和权利,即自己的“权”,统称权利,“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”,也是“权”,表现为公共机构的权力。所以,宪法的精神是权利与权力并重、平衡。

在全国范围内对网络言论进行运动式突击追责,弄不好会广泛侵害公民的言论自由。所以,在这种情况下特别有必要提请有关国家机关或部门注意自己的宪法义务。言论自由属于公民基本权利,因此,依据宪法建立的所有国家机关和在这部宪法下活动的一切公共组织,都负有尊重乃至保障公民言论自由的宪法义务。对于国家机关来说,他们应该依法对网络违法言论发表行为做追责,但更应该致力于给公民这项基本权利提供有效保障。

言论自由的基本权利性质,决定了所有国家机关都对它的落实富有自己特定的义务。中国宪法实施首先是立法实施,因此,言论自由仅宪法规定了还不行,还应该有法律的保障和规范。上世纪80年代我国曾启动新闻法、出版法草案的草拟工作,这项工作在新的历史条件下应该接着先前推进才好。

言论本身无罪,只有言论发表行为对社会或他人造成立即和现实的威胁才构成犯罪。对触犯《刑法》的言论发表行为启动刑事追责无可非议,但我们也应该知道两方面的情况:在世界范围内,针对言论发表行为追究刑责的情况已经历史性地减少,在许多国家已经事实上趋向或接近于零。体现这种趋势的外在表现是刑事责任逐渐民事化,同时定罪门槛不断增高,即使定罪,量刑也很轻。另一方面,我国刑法中可用于追责网络违法言论发表行为的罪名已经相当多了,除现在谈论较多的诽谤罪之外,还有煽动分裂国家罪,煽动颠覆国家政权罪,编造和故意传播虚假恐怖信息罪,非法经营罪,诬告陷害罪,敲诈勒索罪,损害商业信誉、商品声誉罪,煽动暴力抗拒法律实施罪。可以说,我国现行刑法对公民言论自由的钳制力已经是当今世界最强有力的了。就说诽谤吧,按《刑法》第246条,“捏造事实诽谤他人,情节严重的”,被害人可提起以诽谤罪提起刑事自诉,若达到了“严重危害社会秩序和国家利益”的程度,公安部门还可以走公诉程序立案侦查。

所以,完全没必要改变《刑罚》第293条中“公共场所”的含义将原本仅适用于实体空间的寻衅滋事罪扩大到虚拟空间。在目前言论自由度不算高的背景下,如此扩大对言论发表行为的刑罚惩治范围,很不合适。

在对违法言论发表行为的追责方面,中国现在主要的问题应该是防止刑法过度介入言论空间。事实上,我国公安部门对言论空间的介入已经过深。可以说,迄今为止所有被警方以寻衅滋事罪嫌立案侦查和刑拘的网络言论发表者的行为,按现行法律都不构成犯罪。那些被追究的行为,有的属行政违法,有的属民事侵权,有的只不过违背主流道德。

追责网络违法言论不宜过度依靠警察手段或超越法律运用警察手段。公安部门是每日每时存在的公共暴力,它的运用应限于维护治安、调查犯罪。在警察手段的运用方面,现在一个很值得商榷的做法,是警方愈来愈多地介入思想学术和言论领域。这既不利于保障言论自由、文艺创作自由和科学研究自由等基本权利的保障,也妨碍我国形成创新型社会和提升国际竞争力。为什么做不到笔墨官司用笔墨解决、不求助于枪杆子呢?

另外,警察不是名流高官的家丁,警方不应该代替任何个人维护那些应该由他们自己维护的私权,不管这个人地位多高、权力多大、多么有名。君不见,“秦火火”因对李双江家造谣等原因被刑拘后,李妻梦鸽女士马上要求警方“查秦火火幕后真凶”。试想,她要求警方为她做这件事,难道不是按警方刑拘“秦火火”的逻辑,把警察当成了帮高官名流解决民事纠纷的家丁!须知,按法律和法理,那是应该由自己亲自维护的私权,他们应该自己出面诉请法院依法保护。

五、追责行为须进一步纳入法治轨道

如果追责网络违法言论发表行为的方式严重偏离法治轨道,我国公民改革开放以来获得的原本就不充分的言论自由,很可能受重大摧折,从而造成广泛的负面社会效应。所以,宪法学者有义务提请相关各方,尤其是公权力主体,请他们从以下诸方面认真考虑改善现行网络违法言论的追责方式。

(一)限制、规范网络言论应该以平等保障公民言论自由为根本目的,并逐步做到有法律可依。从追责网络违法言论的实际情况看,我国现在和将来相当长一个时期面临的客观需要,是解决公权力组织限制网络言论无法律可依的课题。依宪法,我国理应延续过去曾经做过的努力,制定新闻法和出版法或单行的网络媒体法。设立和经营互联网公司、网站,注册博客、微博,发帖、删帖、销号等等,都不是一般的商业行为,都涉及言论出版自由这项基本权利的保障和规范。与行使这些行为相关的权利不仅应该有法律保障和规范,在它们受侵害时还应能获得司法救济。没有相应的法律,完全凭政策和主事者个人意志办事,现在看来已经越来越行不通了。

在这方面,我们不能把老一代某公关于新闻法之类还是不搞更有利于管理之类说法看得太真,因为,毕竟时代不同了,宪法也与时俱进地提出了建设法治国家的任务。

(二)理顺创制违法言论追责规范的职权分际,并以适当方式消解第21号司法解释造成的困扰。我国宪法和基本法律,对法律、行政法规、地方性法规、规章等法文件的制定主体和职权,对法律解释主体和对如何具体应用法律的问题做解释的主体和职权,都有较明确规定。实行法治,创制法律首先要合宪合法,否则创制出来的规范一定没有权威,还会搞乱好不容易建立的法律秩序。第21号司法解释正是因不合法而广受诟病、没有权威的实例,依据它给人定罪判刑,不可能让人心服。

或许,发布第21号司法解释是有关方面为应对比较紧迫的现实形势而不得已采取的措施,具有临时或过渡的性质。这可以理解。若确实如此,有关方面应做出消解第21号司法解释违反法律之嫌疑的过渡性安排。向哪里过渡?向最高国家权力机关审议和表决相应的刑法修正案或刑法解释案过渡,或向全国人大常委会针对第21号司法解释做出相应决议过渡。至于刑法修改,解释或相关决议的具体内容,则另当别论。

(三)追责网络不良言论发表行为,应本着法律问题与道德问题分流的原则处理。道德的归道德,法律的归法律,对违背主流道德的言论发表行为,既不能做民事侵权、行政违法处理,更不能科以刑罚。“秦火火”关于雷锋的言论、某网民关于狼牙山五壮士的言论,如果确实捏造了事实,性质上应归类于违背主流道德。因为,他们的行为既不触犯《刑法》的规定,也不符合《治安管理处罚法》规定的处罚标准。另外,他们调侃的对象,很大程度上属已过世名人或文艺形象,追责难以找到法律依据。官方对违背社会主流道德的言论发表行为虽不可以运用法律手段进行追责,但可以运用官方媒体或动员社会舆论进行“道德追责”。这样追责的选项很多,如由官方媒体出面说明真相、加以谴责,或动员社会舆论加以批评、非议等等。网络失徳言论的追责主体可以是全社会,无分官民,但只能诉诸舆论,包括传统媒体和自媒体。

当然,道德规范与法律规范是可以相互转变的,因此,如果有关方面决意要收缩言论自由的空间,当然也可以谋求通过立法形式把网络空间纳入“公共场所”范围、把抹黑已故正面人物确认为“扰乱公共秩序”,从而使警方相关刑事拘留和行政拘留的做法合法化。但这应该是完成立法程序、新法公布生效之后的事情。

(四)法律规定适用行政处罚方式追责的,警方的行为应限于决定和执行行政处罚的范围。《行政处罚法》第25条和第42条规定的一些罚则,如果严格实施,追责网上违法言论效果会很好。《治安管理处罚法》第25条规定:“散布谣言,谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”,处5日以上10日以下拘留,情节较轻的,处5日以下拘留,还可处罚款。这里关键是谣言的定义要明确,再就是“故意扰乱公共秩序的”动机要确证。另外,《行政处罚法》第42条规定,有下列行为之一的,处5日以下拘留,情节较重的处5日以上10日以下拘留,还可处罚款:“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的”;“捏造事实诬告陷害他人,企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的”;“多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息,干扰他人正常生活的”;“散布他人隐私的”。

从执行的实际情况看,《治安管理处罚法》的这些规定,在用于保护公权力机构、高级领导干部、亲公权力名流和官方认可的正面人物方面,是充分发挥了作用的,甚至存在不少可以适用这些罚则却嫌其严厉程度不够,改而强行解释刑法,以“寻衅滋事”罪嫌对有过错方追究刑事责任的情况。依照该法,如果张海迪、罗援、李双江、马正其、马淮海等女士和先生认为“秦火火”、记者刘虎、记者格祺伟和商人傅学胜等人的言论发表行为诽谤、诬告或干扰了他们的正常生活,他们应该及时到有关公安机关报案,由相关公安机关调查处理。但实际上他们似乎并没有选择这样做。

不依照《治安管理处罚法》处理“秦火火”等人,却动用刑罚手段对付他们,表明公安部门实际上循“严打”精神对《治安管理处罚法》做了特殊形式的缩小运用,将压缩出来的空间事实上转让给了《刑法》。也就是说,公安部门正在对他们认为有过错的网络言论发表行为做升格惩罚,从行政违法升格到了犯罪。

与超越《治安管理处罚法》的规定过度保护高官显贵相对称的另一方面,是公安部门疏于保护普通公民的名誉权、隐私权和正常生活免受违法网络言论侵害。在这方面,我国公安部门似乎很多该做的事情都没有做:普通公民在网络上受到名誉侵权、恶意中伤怎么获悉对方真实姓名、地址,如何远程向警方报案,警方怎么受理等等,警方都没有拿出可供据以操作的通用规则。我个人还从来没听闻过警方主动出面或接受报案查处普通公民受网络违法言论侵害的任何案例。这是警方对《治安管理处罚法》做了另类形式的缩小运用。

至于对《治安管理处罚法》做扩大的运用,所针对的对象,也都是普通公民。对不应受处罚的行为加以处罚的案例,最近至少有两个,相信它们给社会留下了深刻印象。一个是因网上询问某地发生命案谁知道真相的河北女士,另一位是调侃了狼牙山五壮士的那个网民。

(五)民事侵权由民事法规定的路径追责。我国官媒现在抱持的理念,是不能让网上违法言论发表者“把那些人(显然指张海迪、罗援兄弟、李双江、马正其、马淮海等女士和先生——引者)一辈子赢得的荣誉、一辈子积累的财富一夜之间摧毁。”这个理念无疑是正气凛然的,但可惜持论者没明白,世上维护正义的事情不能都让警察来做,法治在维护正义方面是强调权利与权力划分和职权划分的。

按照中国现行法律,如果张海迪、罗援兄弟、李双江、马正其、马淮海等女士和先生认为“秦火火”、记者刘虎、记者格祺伟和商人傅学胜等人的言论发表行为侵害了他们的名誉权,后者应该自行澄清和向法院起诉。公安主动介入这些事件,越权解说法律,利用寻衅滋事的罪名立案侦查和刑拘他们,借以保护他们的名誉权,属于打乱仗的做法,脱离了法治路径。

可惜,张、罗、李和两位马先生遇到名誉权可能受侵害的情况,没有依法提起民事诉讼或刑事自诉,而是把眼光投向警方。而中国的公安部门也确实不负他们所望,马上超越法律插上一手,以寻衅滋事罪嫌立案侦查和刑拘了这些疑似侵害了他们名誉或诬告了他们的人。警方这样做给人以什么观感呢?他们会不会以同样方式保护普通公民?看来不会,因为他们从来没有这样做过。

名誉侵权案属民事纠纷,而民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律,进入民事领域,所有人地位就是一样的了。所以,普通公民与高官发生民事争议,互为原告、被告很正常。比尔.克林顿在美国总统任期内被葆罗·琼斯女士以性骚扰告到法院,结果只好庭下和解赔了85万美元。台湾政论节目主持人赵少康2004年在节目上暗指台湾时任最高领导人陈水扁给巴拿马前女总统百万美金是遮羞费,陈水扁也只能以其个人名义向法院提起名誉权诉讼。

在这方面,我们还可以看看韩国刚刚出炉的样板。韩国《朝鲜日报》2013年9月6日在头版中称,总统朴槿惠不久前任命的韩国检察总长的蔡东旭有10年的婚外情,有一11岁私生子在美国读书。蔡东旭第二天出面否认,称“报道内容毫无依据”。按韩国法制,若是造谣,蔡东旭维护名誉权只能自己向法院起诉,韩国警方不可能出面帮他打压可能的名誉权侵害者。蔡已于9月29日选择主动辞职。

言论民事侵权行为的追责主体应是被侵权者个人,我国法制在这点上的规定与其他法治国家几乎完全相同。《民法通则》第101条关于“公民、法人享有名誉权,公民的人格尊严受法律保护,禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”名誉侵权案件应由受损害的个人自行提起民事诉讼,这包括违反治安管理行为人被按《治安管理处罚法》的规定处罚后,被侵害人根据《民法通则》向法院起诉再追究其民事责任的情况,以及依法由被害人自诉或公诉的刑事附带民事诉讼的情况。

(六)言论领域对刑罚的运用宜逐步收缩。言论自由不仅是个人少数最宝贵的基本权利之一,也是国家科技文化繁荣和社会进步的重要动力源。以刑罚介入言论是必要的,但应该保持在必不可少的限度内。在这方面,统治者者尤其不可以试图把刑法调整范围扩大到原本由行政法、民法调整的领域甚至由道德调整的领域中去。因为,减少减轻对言论发表行为的刑罚,是法治文明进步的外在标志之一。从科技和经济发展的角度看,这个过程与现代社会日益增加的创新需求密切相关。一个其成员不敢想不敢说的民族,永远走不到世界的前列,永远只能模仿,步其他民族之后尘。

基于这种趋势,我国公安部门应满足于严格执行现行法律,不应超越法律自行其是。其中,尤其不应该先造成违法追诉的既成事实,然后再利用历史上形成的部门优势不动声色地迫使最高法、最高检甚至全国人大为使自己的行为合法化再做司法解释或立法解释,收拾残局。从这个角度看,警方以涉嫌“寻衅滋事”罪刑拘“秦火火”和刘虎,给人留下他们自行其是,造成违法追诉既成事实和迫使“两高”顺历史惯性为其“善后”的强烈印象。这很不利于树立宪法法律权威和人大制度的正面形象。对此,全国人大常委会可以予以监督,做出相应决议或通过刑法修正案、做出立法解释等形式予以补救。



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